【导语】

随着我國(guó)经济社会的发展，用(yòng)工形式也变得越来越多(duō)种多(duō)样，非全日制用(yòng)工便是其中的重要形式之一，那么如何區(qū)分(fēn)全日制与非全日制用(yòng)工，以及由谁来承担举证责任在发生劳动争议时便显得至关重要。

【案情简介】

2014年9月1日起，秦某入职某通讯公司，工作岗位為(wèi)凉菜厨师，负责制作凉菜，双方未签订书面劳动合同。2015年8月12日，秦某向北京经开區(qū)劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，仲裁委经过审理(lǐ)确认其于2014年9月1日至2015年8月I2日与某通讯公司之间存在劳动关系，裁决某通讯公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额及加班工资。

某通讯公司不服诉至北京市大兴區(qū)人民(mín)法院，要求判决其无须支付二倍工资差额及加班工资。某通讯公司主张秦某每天只负责做中午的凉菜，每天工作2小(xiǎo)时，公司与秦某之间為(wèi)非全日制用(yòng)工关系，秦某对某通讯公司的上述主张不予认可(kě)，称其负贵做每天中午和晚上的凉菜，其工作岗位执行标准工时制。一审法院认為(wèi)，鉴于某通讯公司未就其相应主张提交证据，且法院已查明某通讯公司有(yǒu)1000余名员工，但只有(yǒu)l名凉菜厨师，某通讯公司為(wèi)其员工提供一日三餐的事实，法院对某通讯公司的上述主张不予支持。以上事实，结合某通讯公司按月向秦某计算、支付工资，以及某通讯公司认可(kě)秦某每个工作日都需上班的事实，法院认定某通讯公司与秦某為(wèi)全日制用(yòng)工关系，秦某的工作岗位执行标准工时制。因此判决某通讯公司需支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额及加班工资。

某通讯公司不服向北京市第二中级人民(mín)法院上诉，二审法院认為(wèi)，非全日制用(yòng)工与标准工时制用(yòng)工在工作时间、计薪周期等方面均存在差异。秦某的工作岗位虽為(wèi)凉菜厨师，但从餐厅的用(yòng)餐时间、用(yòng)餐规模的状况判断其工作时间，结合某通讯公司的计薪周期情况，原审法院确认秦某的工作岗位执行标准工时制是适当的，从而确定双方劳动关系，并按照劳动关系的权利义務(wù)进行处理(lǐ)是正确的，因此维持原判。

【法律分(fēn)析】

在劳动者能(néng)证明自己确实為(wèi)单位提供工作，或者双方对存在劳动关系无争议，但对是不是非全日制用(yòng)工各执一词的情况下，如果用(yòng)人单位不能(néng)拿(ná)出有(yǒu)力的证据证明双方属于非全曰制用(yòng)工关系，则目前的司法实践倾向于认定双方属于全曰制用(yòng)工关系，用(yòng)人单位应当承担全曰制用(yòng)工下的责任。同时，本案中，劳动者的工资為(wèi)每月一发，这不符合法律对非全日制用(yòng)工的要求。虽然仅凭工资结算时间不能(néng)直接断定双方属于全曰制用(yòng)工，但结合本案双方举证的情况、庭审中查明的其他(tā)侧面反映秦某工作情况的内容，法院最终确认双方属于全曰制用(yòng)工劳动关系。

【法条链接】

《劳动合同法》

第68条 非全日制用(yòng)工，是指以小(xiǎo)时计酬為(wèi)主’劳动者在同一用(yòng)人单位一般平均每日工作时问不超过四小(xiǎo)时，每周工作时问累计不超过二十四小(xiǎo)时的用(yòng)工形式。

第69条 非全日制用(yòng)工双方当事人可(kě)以订立口头协议。从事非全日制用(yòng)工的劳动者可(kě)以与一个或者一个以上用(yòng)人单位订立劳动合同，但是后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

第70条 非全日制用(yòng)工双方当事人不得约定试用(yòng)期。

第71条 非全日制用(yòng)工双方当事人任何一方都可(kě)以随时通知对方终止用(yòng)工。终止用(yòng)工用(yòng)人单位不向劳动者支付经济补偿。

第72条 非全日制用(yòng)工小(xiǎo)时计酬标准不得低于用(yòng)人单位所在地人民(mín)政府规定的最低小(xiǎo)时工资标准。非全日制用(yòng)工劳动报酬结算支付周期最長(cháng)不得超过十五日。

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供稿人：天津文(wén)诺律师事務(wù)所 王富玮律师